La Primera Enmienda fue escrita en el siglo XVIII con el noble y vital objetivo de garantizar un debate político sólido y una prensa libre. Durante gran parte de la historia de Estados Unidos, los casos de la Primera Enmienda que involucraban libertad de expresión generalmente afectaban a disidentes políticos, marginados religiosos, periodistas intrépidos y otras personas cuya capacidad de expresar sus opiniones se veía amenazada por un estado poderoso y a veces autoritario. La Primera Enmienda fue una herramienta que ayudó a los desfavorecidos.
Pero en algún momento de este siglo el poder judicial perdió el rumbo. Los jueces han transformado una disposición constitucional destinada a proteger la opinión impopular en una herramienta multiuso de anulación legislativa que ahora protege principalmente los intereses corporativos. Casi cualquier ley que tenga que ver con la circulación de información puede ser atacada en nombre de la Primera Enmienda.
La decisión del Tribunal Supremo del lunes en los dos casos NetChoice agrava en gran medida el problema. Los casos se refieren a dos leyes estatales, una en Florida y otra en Texas, que limitan la capacidad de las plataformas de redes sociales para eliminar o moderar contenido (ambas leyes se promulgaron en respuesta a la censura percibida por los conservadores políticos). Si bien el Tribunal Supremo remitió ambos casos a tribunales inferiores para un mayor desarrollo de los hechos, no obstante se esforzó por afirmar que los millones de decisiones algorítmicas que toman todos los días las plataformas de redes sociales están protegidas por la Primera Enmienda. Lo hizo asumiendo alegremente que esas decisiones algorítmicas son equivalentes a las decisiones expresivas que toman los editores humanos de los periódicos.
Incluso si a alguien le preocupan (como a mí) la sensatez y la cuestionable constitucionalidad de las leyes de Florida y Texas, la amplitud del razonamiento de la Corte debería servir como una llamada de atención. El poder judicial debe darse cuenta de que la Primera Enmienda se está saliendo de control y está empezando a amenazar muchas de las funciones esenciales del estado, como la protección de la seguridad nacional y la seguridad y privacidad de sus ciudadanos.
¿Cómo llegamos hasta aquí? El alcance de la Primera Enmienda comenzó a expandirse en los años 1960 y 1970, cuando la Corte Suprema emitió una serie de fallos que sostenían que la Primera Enmienda no sólo afectaba al discurso político y religioso, sino también a otras formas de expresión (como contenido sexual) y comunicaciones comerciales (como anuncios). Estos cambios iniciales al alcance de la Primera Enmienda eran razonables.
Sin embargo, durante las últimas dos décadas, jueces y magistrados liberales y conservadores han ampliado la Primera Enmienda para proteger casi todo lo que pueda llamarse expresión, independientemente de su valor o de si el orador es un ser humano o una corporación. La Primera Enmienda ha llegado a proteger las donaciones corporativas a las campañas políticas (Citizens United contra la Comisión Federal Electoral en 2010), la compra y el seguimiento de datos (Sorrell contra IMS Health en 2011) e incluso las mentiras descaradas (Estados Unidos contra Alvarez en 2012). Como resultado, se ha vuelto más difícil para el gobierno proteger a sus ciudadanos.
Pensemos en la seguridad nacional. Entre las áreas más importantes del arte de gobernar se encuentra la defensa contra el espionaje extranjero y la guerra de la información. Por esta razón, Estados Unidos lleva mucho tiempo prohibido Otras naciones (y, de hecho, ciudadanos extranjeros) pueden controlar a las emisoras estadounidenses. Sin embargo, los defensores de la Primera Enmienda han argumentado que al obligar a TikTok a encontrar un propietario no chino, como lo hace la legislación firmada por el presidente Biden en abril, el gobierno federal está violando la Constitución. De hecho, TikTok demandó al gobierno en mayo precisamente por esos motivos. Si TikTok gana, será una victoria para cualquier nación extranjera que intente manipular y vigilar a los ciudadanos estadounidenses en nombre del derecho a la libertad de expresión de una empresa tecnológica.
De la misma manera, en nombre de la protección de la libertad de expresión, los tribunales también han dificultado a los legisladores la protección de la privacidad de las personas y han rechazado reiteradamente los esfuerzos por proteger a los niños. Por ejemplo, Vermont aprobó una ley para impedir que las farmacias vendieran datos de médicos en 2007, pero la Corte Suprema la anuló en 2011, al suponer que la venta de datos es una forma de expresión. Y el verano pasado, después de que California aprobara una ley para impedir que las empresas de redes sociales rastrearan y extrajeran datos de los niños, un tribunal federal la bloqueó, argumentando, en efecto, que la vigilancia de los niños también es una forma de expresión protegida por la Primera Enmienda.
El razonamiento que sustenta la decisión en los casos NetChoice supone una nueva amenaza a una función central del Estado. Al presumir que las protecciones de la libertad de expresión se aplican a la gestión de contenidos por parte de una empresa tecnológica, incluso cuando dicha gestión no implica juicio humano, la Corte Suprema debilita la capacidad del gobierno para regular los llamados transportistas comunes, como los ferrocarriles y las aerolíneas, una función estatal tradicional desde la época medieval.
Los gobiernos llevan mucho tiempo insistiendo en que ciertas entidades económicas deben actuar como operadores comunes y, por lo tanto, no pueden discriminar en el tráfico que transportan. En la era de la información, eso ha llevado a la regulación de Internet, incluidas las leyes de Florida y Texas que se cuestionan en la decisión NetChoice. Esa regulación no siempre es perfecta, sin duda, pero es una herramienta legítima que los gobiernos democráticos pueden utilizar para enfrentarse al poder privado.
La siguiente fase de esta lucha probablemente se referirá a la regulación de la inteligencia artificial. Temo que la Primera Enmienda se extienda a Proteger la voz de la máquina — con un coste humano considerable.
En nuestra era, el poder de las entidades privadas ha crecido hasta rivalizar con el de los estados-nación. Las más poderosas son las plataformas de las grandes empresas tecnológicas, que, en su especie de capullo que envuelve a la humanidad, han llegado a controlar el comercio y la libertad de expresión de maneras que pondrían celosos a los estados totalitarios. En una democracia, el pueblo debería tener derecho a reaccionar ante ese poder privado y a controlarlo, siempre que no pisotee los derechos de los individuos.
Pero gracias a la Corte Suprema, la Primera Enmienda se ha convertido en una barrera para la capacidad del gobierno de hacer eso. Los derechos de libertad de expresión han sido secuestrados para suprimir la soberanía de los humanos en favor del poder de las empresas y las máquinas. Como dijo el juez Robert Jackson en 1949: “Si la Corte no modera su lógica doctrinaria con un poco de sabiduría práctica, convertirá la Carta de Derechos constitucional en un pacto suicida”.
Tim Wu (@superwuster) es profesor de derecho en la Universidad de Columbia y autor de “The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age”. Trabajó en el Consejo Económico Nacional como asistente especial del presidente para competencia y política tecnológica de 2021 a 2023.
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