Las implicaciones para la libertad de expresión de la próxima prohibición de TikTok en Estados Unidos son asombrosas y sin precedentes. El viernes, la Corte de Apelaciones de EE.UU. para el Circuito del Distrito de Columbia confirmó una ley federal que requiere que TikTok deje de operar aquí el 19 de enero si su propietario, ByteDance, no lo vende a una empresa no china. El 150 millones de estadounidenses quienes usan TikTok para compartir y recibir información ya no podrán hacerlo.
Al defender la ley, el Tribunal de Apelaciones del Circuito de DC minimizó el impacto de la Primera Enmienda de prohibir TikTok, al tiempo que aceptó acríticamente la afirmación del gobierno federal de que esta aplicación amenaza la seguridad nacional.
Esta es la primera vez en la historia que el gobierno prohíbe un medio de comunicación. No se trata simplemente de prohibir un solo periódico o editorial, lo que de por sí sería profundamente preocupante según la Primera Enmienda, sino de prohibir una plataforma en la que se suben miles de millones de vídeos al año. Como dijo el juez principal del tribunal de circuito, Sri Srinivasan, en una opinión concurrente, la prohibición de TikTik hará que un gran número de personas en este país “pierdan el acceso a una salida de expresión, una fuente de comunidad e incluso un medio de ingresos. “
La decisión destacó que TikTok está controlado por un “adversario extranjero”, la República Popular China, y que quienes están fuera de Estados Unidos no tienen los derechos de la Primera Enmienda. Pero esto ignora los derechos de millones de usuarios de TikTok en este país a publicar en el sitio y recibir información. Además, la Corte Suprema ha dejado claro desde hace tiempo que la identidad de un orador no debería importar según la Primera Enmienda. Esta fue la base para que el tribunal Citizens United sostuviera que las corporaciones tienen derecho a gastar cantidades ilimitadas en las campañas electorales. La premisa central de la Primera Enmienda es que más expresión es inherentemente mejor, independientemente de la fuente.
El tribunal de apelaciones reconoció las implicaciones de la prohibición de TikTok para la libertad de expresión, pero concluyó que la prohibición estaba justificada por consideraciones de seguridad nacional. Al hacerlo, el tribunal profesó la necesidad de brindar una gran “deferencia” al gobierno y su “evaluación de los hechos” relacionados con TikTok.
El tribunal de circuito identificó dos preocupaciones de seguridad nacional. Primero, que China usaría TikTok para “recopilar datos de y sobre personas en Estados Unidos”. No hay duda de que China hace esto, pero la pregunta que el tribunal no responde es cómo se pueden utilizar estos datos para dañar la seguridad nacional. El tribunal señala que China puede extraer datos para obtener beneficios “comerciales”, pero esto parece bastante diferente de demostrar que China puede obtener una ventaja de seguridad nacional al saber lo que los estadounidenses suben y miran en TikTok.
El segundo razonamiento dado por el tribunal es aún más problemático: China “manipulará encubiertamente el contenido de TikTok” para “socavar la democracia” y “extender la influencia de la República Popular China en el extranjero”. El tribunal dijo que China “amenaza con distorsionar la libertad de expresión en un importante medio de comunicación”.
Según este razonamiento, Estados Unidos podría prohibir que un periódico extranjero o un libro publicado en otro país esté disponible en este país porque se considera que socava la democracia. De hecho, esta justificación permitiría al gobierno federal prohibir cualquier libro publicado por el gobierno chino porque podría considerarse un esfuerzo por “extender la influencia de la República Popular China” en Estados Unidos. El gobierno nunca debería tener el poder de censurar un discurso porque no le gusta el mensaje expresado.
Todavía hay varios caminos para salvar TikTok en Estados Unidos. Seguramente habrá una apelación ante la Corte Suprema. Los jueces podrían conceder la revisión de forma acelerada y decidir el caso antes del 19 de enero, o podrían impedir temporalmente que la ley entre en vigor hasta que escuchen y resuelvan el asunto antes del final del mandato del tribunal a finales de junio. El caso exige la atención de la Corte Suprema debido a las cuestiones singulares e importantes planteadas. Por supuesto, no está claro si los jueces considerarán la ley de manera diferente a como lo hacen los jueces del tribunal federal de apelaciones. Hay una larga historia de deferencia judicial hacia el gobierno cuando éste plantea la seguridad nacional como justificación de su acción.
Otra posibilidad es que el presidente electo Donald Trump intente salvar a TikTok una vez que asuma el cargo, el día después de que la prohibición de TikTok entre en vigor. Trump ha dicho explícitamente que quiere hacer esto, pero no está claro cómo podría lograrlo. No puede derogar la ley que prohíbe TikTok; eso requeriría una ley del Congreso. Podría ordenar al Departamento de Justicia que no haga cumplir la ley. Pero es dudoso que eso sea suficiente garantía para que empresas como Apple y Google sigan haciendo que la aplicación TikTok esté disponible sabiendo la posible responsabilidad que conlleva hacerlo. Si hay una venta o reestructuración de la propiedad de TikTok, Trump, según la ley, puede considerar que ya no está bajo control extranjero y permitirle continuar operando. Si se está trabajando en un acuerdo, el presidente puede otorgar una extensión única de 90 días antes de que la prohibición entre en vigencia.
Parece muy poco probable que el gobierno chino acceda a vender o reestructurar TikTok. Y su costo es astronómico: alrededor de 200 mil millones de dólares.
El caso de TikTok es difícil y involucra cuestiones nunca antes enfrentadas por los tribunales. Sin embargo, cuando las implicaciones para el discurso son tan enormes y las justificaciones de las restricciones tan especulativas, la única conclusión es que el Circuito DC logró un equilibrio equivocado. El Tribunal Supremo debería corregirlo.
Erwin Chemerinsky, colaborador de Opinion, es decano de la Facultad de Derecho de UC Berkeley.
